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 一、引言：司法解释溯及力争议的复合性法律保留与法不溯及既往均为现行宪法中法治国家原则的子原则。

激越奔腾的天赋人权思潮在中国近现代史上最终归于沉寂，其原因何在？从直观上看在于现实世界中的救亡图存、救国救民和国家再造任务压倒性地取消了一切理论推演，国权族权群权替代、转化、吸纳了个体人权，也遮蔽、挤压、消解了个体自由思想。鸦片战争以后，中国主导的天下体系遭到西方主导的世界体系的冲击，国人开始睁眼看世界，西学开始东渐。

进入专题： 人权 人权观 。二是以修正案方式保障私营经济和私有财产权。[9]孔子的思想中虽蕴含着对个体独立意识的肯定和对个体自我实现的肯定，然而，孔子并未由此把自我实现引向培养和发展自我的独特个性，而是把自我实现导入顺从社会的普遍规范的轨道[10]。西方原教旨人权观奠基于个人本位之上。改革开放后，基本经济制度、经济体制、分配制度以及政治、文化、社会诸领域的改革和社会主义法治国家建设为人权规范制度迈向新台阶创造了基本前提。

当代中国人权观的主要特征包括：一是坚持中国共产党领导，二是坚持尊重人民主体地位，三是坚持从我国实际出发，四是坚持以生存权、发展权为首要的基本人权，五是坚持依法保障人权，六是坚持积极参与全球人权治理。他们作于1887年至1889年间的《新政真诠》是近代中国人权的开山之作，该书表达了人人有权，其国必兴。②笔者曾研究近代中国的中央司法机关与审级制度，发现中国司法现代化过程中的一个怪现象：在中央、各省会和重要城市，都有新式的法院、施行新式的诉讼程序，而中央的大理院(最高法院)堪称新式法院的典范。

唯一的变化是，《法院组织法》于1935年施行后，改四级三审制为三级三审制，最高法院成为唯一的第三审法院。(18年上字2114号)相关判决例大致可分为如下几类：(23)(1)第三审当事人不得提出新请求、新证据、新事实。甚至有法官在判决书中感慨道：没有规则或原则可以‘无差错地将事实认定与法律结论区别开。关 键 词：最高审判机关  第三审  法律审  事实审  判决例 一、引言欧美各国最高法院通常只为法律审而不为事实审，其理由为：一是通过减少最高法院的审查范围而控制最高法院的规模。

(28)时任浙江永嘉地方审判厅候补推事的高纬濬在《法律评论》上撰文回应板仓松太郎与涂身洁的文章。另一方面，最高审判机关又屡屡介入证据证明力的全面审查：第三审法院之职权，应就全案卷宗及证据物件为彻底之审查，以定第二审或第一审适用实体法及程序法之当否(15年上字480号)。

南京国民政府审级制度转变为三级三审后，除限制上诉的小额民事案件与轻刑案件二审终审外，(33)最高法院成为所有案件的终审机关。(34)最高法院编：《三年来之最高法院》，最高法院1934年版，第108-109页。事实的认定已历经第一审、第二审，若第三审仍需处理事实问题，则案件必然久拖不决，也无法构建起金字塔式的法院层级。在最高法院的规划中，转变最高法院职能定位，强化其法律解释、统一法律适用职能，不断减少第三审的事实审是一个长期的过程。

(26年上字920号)其二是部分错漏如不影响整体的其他部分，则分别处理，如提起反诉，而裁判有脱漏者，只能声请补充判决，不得以此为上诉理由(29年上828号)。本来第三审的着眼点在于法律适用的统一和系统性，可实际上第三审的着重点却在事实的探究上，这显然误读了三审制，以为其仅仅是处于‘审讯不厌其详的考虑。其一，关于审判庭之组织违法、未经参与审理的法官参与判决的问题，有判决例如下：辩论终结后，遇有必要情形再开辩论时，如果此时负责审判之推事更易，必须更新审判之程序，否则判决即属违背法令(21年上字1635号)。(31)李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第154页。

民国时期，受制于案多人少，刑庭与民庭法官互相代替审判的情况时有发生，为此最高法院还特别作出判决例：配置于刑庭之推事参与民事事件之辩论及判决，不能指为判决法院之组织不合法。第二审判决如违反了习惯法，当事人自可据以提出第三审上告：违背法令者，言不适用法则或其适用不当也。

(12)商务印书馆编译所编：《大清新法令》(点校本)(第1卷)，李秀清等点校，商务印书馆2010年版，第390、398页。〔德〕奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第382-383页。

惟高等审判厅，就他案执行上告审职务时，关于其法令上之见解，可依法变更成例，自行纠正(统字1342号)。(11)(三)近代相关立法1906年，清廷颁布《大理院审判编制法》，仿行德日四级三审制。最高法院甚至还引入所谓经验法则的概念，认为证据力之判断如违反经验法则，就构成上告之理由(26年渝上字8号)。(20)郭卫：《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社2013年版，第911页。(30)与此同时，受中国司法文化传统影响，各级法官也执着于追求实体正义。(15)郭卫编：《六法全书》，会文堂新记书局1941年版，第407-408页。

且事实审过程漫长，法院需依职权调查、进行系列庭审程序，导致案件积压。法院判决书理由项下未列入上诉人提出的文书证据，即属于《民事诉讼法》所谓的判决不备理由，该判决自属违背法令(29年上字842号)。

(22年民事上字279号)(42)(三)厉行法律审是一个缓进的过程从民、刑诉讼法立法本意来看，第三审是法律审，其核心功能是统一法律解释(法律适用)。而且上诉案件过多，以致不能速结，积压羁延，大半受无理由上诉之影响。

(40)另一方面，各地的习惯，有些属于积年恶习，如果均承认其具有法律效力，而裁判上又加以援用，势必远悖近代的一般法学原理。尽管法院对于证据力的强弱有自由判断权，但证据力之判断如违反经验法则，就构成上告(第三审)之理由(26年渝上字8号)。

(26)〔日〕板仓松太郎：《第三审得审理事实之我见》，《法律评论》1924年第40期，第1-2页。而吾国现实，第三审法院则并为程序法上之实质的审认。(21)关于南京国民政府司法院与最高法院的关系，参见聂鑫：《民国司法院：近代最高司法机关的新范式》，《中国社会科学》2007年第6期，第144页。(19年上字1504号)如果第二审有应行调查之证据未予调查之情形，第三审认为判决不当，即应于撤销后发回或发交更审不得径自认定犯罪事实而为判决(22年非12号)。

从1927年至1940年，最高法院针对相关法条作出约57个判例要旨。上告不得提出新证据(9年上字238号)。

更与新法保护人权之理念相违背，将大大增加被告人的负担：其被告人之仆仆风尘，远道入都，倘不以对簿大理院为光荣，恐别无利益之可言。中级人民法院重在二审有效终审、精准定分止争。

(1877年《德国民事诉讼法》第511条)上告非以判决之违背法律为理由，不得为之。第三审之职权专在审查第二审之审判有无违法，自不许当事人提出新证据。

民国时期，第三审实行权利性上诉，将最高法院的功能主要定位于民刑上诉案件的终审机关，必然无法避免上诉案件过多以及由此而来的案件积压问题。要之下级法院之组织，果能健全，岂独可实行法律审而已，为减轻人民之讼累计，虽将现行上诉第三审之限制，更为严格规定，亦有利而无弊也。其三，关于正当程序原则，有判决例如下：法院采为判决基础之证据，依法应于辩护终结前践行调查程序，并予被告以辩解之机会。若上告之后，仍以事实不当为词，则调查终无了日，诉讼不能进行，必生种种窒碍。

因此，民初司法人员对于习惯的采择，不免陷于进退两难的窘境。(44)居正：《十年来的中国司法界》，载范忠信等编：《为什么要重建中国法系——居正法政文选》，中国政法大学出版社2009年版，第349页。

又作出判决例强调上告大理院之案件，高等审判厅无权审查其有无理由(3年上字第947号)。(23)参见最高法院判例编辑委员会编：《最高法院判例要旨》(第1辑)，大东书局1946年版，第175-176页。

可是考虑到当时下级法院组织未能健全，最高审判机关不得已在司法实践中仍承担起事实审的职能。所谓违背法律者，为不适用法律，或不当而为适用。